近年来，随着房价的上涨，尤其是北上广深的房价飞跃式上升，衣食住行中“住”变得没有那么简单，拥有一套属于自己的房产变成一件较为奢侈的事情，如果自己的房产在自己不知情时被卖掉后如何进行法律救济以及受害人如何确定，购房人的购房合同是否有效？购房人是否善意取得以及最后造成房款损失的不利后果由谁承担？这种情形在现实生活和电视剧桥段均时有发生，个案不同处理的方式及结果也不尽相同，近期北京卫视近期热播的电视剧《岁月如金》中一段盗窃母亲房产证后将房屋交易的剧情，引起热议。

  【案情简介】

   某甲父母离异多年后，受其生父的教唆，并在其生父的帮助下从其已经再婚的生母家中，偷出生母的身份证和名下的房产证，并找与生母面容相似的人冒充其生母本人到公证处制作了给甲的授权委托书，通过中介公司把该房卖给了某乙，某甲趁其生母家中无人而其祖母昏迷时带某乙现场看了房，并办理了正式过户手续。某乙在前去收房时事情暴露，但卖房款已经被某甲挥霍。

   按照2019年7月3日最高院关于刑民交叉问题办案指引，刑事案件与民事案件涉及“同一事实”的，原则上先刑事后民事。该案是典型的刑民交叉案件，在确定某甲触犯刑事法律的前提下，且以案例中涉案房产为某甲生母个人所有为前提，作者仅从民商事视角，对案例中需解决的民商事问题进行法律分析，个人观点，欢迎探讨。

   一、甲母作为涉案房屋所有权人，是某甲及其父亲共同刑事犯罪的直接受害人。

   甲母的房产证被某甲在自家偷走后，以欺骗的方式取得公证处出具的授权委托书，通过中介机构将甲母的房产卖给某乙。某甲的行为无论构成诈骗罪还是盗窃罪，犯罪的行为后果是甲母的房产损失，且卖房款被某甲挥霍，退赃的可能性很小。尽管某甲与某乙的房产交易因某甲的犯罪导致无效，甲母可通过民事诉讼请求判令房产局撤销某乙已经取得的房产证，挽回损其受到的损失，但不能否认她是受害人。

   二、某甲和某乙的房产交易行为无效，某乙是该交易行为的直接受害人。

   1.某甲在房产交易行为中是无权代理而不是表见代理。

   某甲通过偷取甲母的房产证，并通过欺骗公证处的方式取得的授权委托书及卖房的行为已经构成犯罪，系通过不法手段获取授权证明书。在现行司法实践中，涉及当事人通过不法行为如伪造证件等获取代理外观的刑民交叉表见代理案件尚未形成统一的裁判，各法院认定行为构成表见代理比例较高。法院对于实践中涉及刑民交叉表见代理问题对表见代理行为认定的较为宽松。且法院大多弱化刑事要素对案件的影响。笔者认为，该种认定方式无法彻底解决问题。表见代理的存在，作为无权代理之例外情形，其设置的特殊之处在于保护交易人及交易安全，维护交易秩序，但当行为人以通过不法行为对秩序造成了破坏，此种背景下的交易安全也就丧失了运用表见代理制度给予特别保护之必要。

   对于刑民交叉背景下表见代理制度立法，最早由王利民教授在《中国民法典学者建议稿及立法理由》中出现，该建议稿第230条规定，“伪造他人公章、营业执照、合同书及授权证明书、假冒他人的名义对外从事法律行为”不构成表见代理。2009年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）（征求意见稿）》第17条第2款规定“行为人存在不法行为，经有权机关认定”作为表见代理适用之例外情形。2016年《民法总则（草案）》三次审议稿规定“行为人存在不法行为”为表见代理适用之例外情形。2017年最高人民法院《关于审理涉及表见代理纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》第5条第一款规定“行为人盗窃、盗用被代理人公章、印鉴、业务介绍信、盖有公章的空白合同书、账户或者账号等与相对人订立合同，且不存在其它代理权外在表象，相对人主张成立表见代理的，人民法院不予支持。”但最终通过的《民法通则》删去了上述规定，沿用了《合同法》上的表述。

   尽管最终立法上并未将通过不法手段形成代理外观而与相对人订立合同的情形排除于表见代理构造之外，但学者和立法机关在理论上已达成共识。笔者认为，表见代理之设置初衷既在于维护交易安全，但当交易安全已由于行为人的不法手段遭到破坏前提下，如仍坚持适用表见代理制度则会对被代理人利益造成侵害。被代理人无能力也无义务防止行为人的不法行为，其自身无可归责要素，也不应当为此承担适用表见代理制度对其产生的不利后果。

   综上所述，某甲处分其母所有的房屋构成无权代理，根据《民法典》第171条规定，“相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。”

   本案中甲母对于某甲的交易行为毫不知情，也没有给某甲任何交易授权，完全属于某甲违法犯罪行为的受害方，某甲与相对人某乙之间的买卖行为对甲母不发生法律效力。甲母有权要求撤销某甲和某乙的房产交易行为，取回房产所有权，而无需对某乙承担任何责任。

   2.某甲与某乙的房屋交易行为，不适用善意取得。

   根据《民法典》第311条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

 （一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；

 （二）以合理的价格转让；

 （三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

   本案中，某甲通过非法手段获得代理授权委托书，其与某乙订立买卖合同时系以某甲母亲名义，某甲作为其母亲代理人与某乙实施法律行为，某甲非《民法典》311条规定的无权处分人，其并未以自己的名义实施处分行为，而是作为代理人，以被代理人即甲母的名义与相对人订立买卖合同，因此，某乙不能依据善意取得规定取得房屋所有权。

   3.某甲和某乙的房产交易行为无效，某乙是直接受害人。

   某甲作为无权代理人与某乙订立的房屋买卖合同为效力待定的合同。根据《民法典》171条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。本案中，某甲母亲无买卖房屋的主观意图，在案件发生后无追认的意思表示，应当认定为拒绝追认，该买卖合同对甲母不发生法律效力。某乙作为合同相对方，成为直接受害人，已经拥有的房产证面临撤销的风险，期待物权变成债权，根据《民法典》171条第3款其救济方式为有权请求某甲履行债务或者就其受到的损害请求某甲赔偿。某甲的偿债能力决定了某乙的损失大小。

   三、公证处有过错，授权委托书应当撤销，同时公证处应当承担相应的赔偿责任。

   1.公证处出具授权委托书应该进行实质审查。

   公证处是由司法行政部门批准的证明机构，出具的具有给付内容的公证书具有强制执行的法律效力，我国《公证法》公证效力第36条“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”。《公证法》第28条的规定，“公证机构办理公证，应当根据不同公证事项的办证规则，分别审查下列事项：（一）当事人的身份、申请办理该项公证的资格以及相应的权利；（二）提供的文件内容是否完备，含义是否清晰、签名、印鉴是否齐全；（三）提供的证明材料是否真实、合法、充分”；（四）申请公证的事项是否真实、合法。

   因此公证处在出具公证书过程中的审查应该是实质审查，而不是形式审查。本案中，某甲找到与甲母面容相似的人冒充甲母到公证处办理公证，公证处应当进行实质审查，如需要提供亲属关系证明，谈话笔录等强化实质审查的事项。

   2.公证处应当撤销出具的授权委托书的公证书，并公告该授权委托书自始无效。

 《公证法》第39条“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机关应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；”本案中因某甲骗取公证处出具的授权委托书，甲母可以向公证处提出复查，公证处核查后应该撤销出具的授权委托书的公证书，并公告该授权委托书自始无效。

   3.公证处应承担相应的赔偿责任。

 《公证法》第43条“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；”

公证处出具的授权委托书被撤销后，如果公证处不能证明已经尽到合理注意义务，在出具授权委托书时没有过错，给甲母或某乙造成损失的，应该承担相应的赔偿责任。

   四、某乙为买房损失的不利后果承担人及损失追偿。

   基于本案为刑民交叉案件，且某甲的犯罪行为已经确定的前提下，某乙与某甲母亲的房产买卖合同因无甲母追认对甲母不发生法律效力，某乙的行为亦不构成《民法典》311条的规定的善意取得情形，已经取得的房产所有权证可能被撤销。

   某乙损失的购房款应当由某甲承担，某甲不能承担的部分，某乙可以向甲父、冒充其母的人，以及公证处主张赔偿，具体金额应按照三方在刑事案件和民事行为中的过错承担相应的责任。

   综上，本案的受害人为甲母和某乙。甲母作为涉案房屋所有权人，是某甲及其父亲刑事犯罪的直接受害人，甲母可通过诉讼请求判令房产局撤销某乙已经取得的房产证，挽回损其受到的损失。某乙和甲母的房屋买卖合同因甲母未追认而对甲母不发生法律效力。某乙是该交易行为的直接受害人。对于某乙损失的购房款可向某甲追偿，某甲不能承担的部分，还可以向甲父、冒充其母的人以及公证处主张赔偿。

笔者在此提醒各位，自己的房产证和身份证一定要保管好！“吾恐季孙之忧，不在颛臾，而在萧墙之内也！”时间仓促，以上观点尚未深思熟虑，一定有不当之处。发表于此权作抛砖引玉，供同仁批评指正。作者 孙艳辉 来源网络

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