《人民法院报》(8月17日）第六版刊载一文“非法集资，骗与被骗的众生相”，文章介绍一个案例：2013年9月，董某宣称公司将在美国上市，集资参与人现金申购“权益份额”可兑换公司等额股权。消息一出，立刻吸引到1534人申购，非法集资达4.17亿元。集资参与人的投资项目到期后，董某又诱导他们将待提现的资金直接置换成“权益份额”。几年来，董某等人以投资理财、投资入股的名义，使用自融、截留融资款、高息养息等方法，先后累计向5240人非法集资49亿余元，造成集资参与人损失16亿余元。法院最终判决：董某等人以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，犯集资诈骗罪，判处董某无期徒刑；对受董某纠合的其余27名被告人，以非法吸收公众存款罪判处有期徒刑。

   上述案例中，人民法院对被告人行为的定性进行的区别处理：主要人员被认定为集资诈骗罪；其他被告人被认定为非法吸收公众存款罪，类似的案件不在少数，比比皆是。笔者也在关注一些P2P平台“暴雷”前、后集资参与人的维权活动，集资参与人的主要诉求往往是“还我血汗钱”，这一内容也经常在维权的大小条幅中、网络图片中；内容单一，形式多样。

   对于集资参与人来讲，并不关心对犯罪嫌疑人、被告人的定罪，更不关心认定集资诈骗罪，还是非法吸收公众存款罪；但是当集资参与人的投资无法挽回时，集资参与人则极为关注罪名认定的问题。案件处理起来，挽回损失的难度大、周期长、时间久，这种情况下，集资参与人往往呼吁司法机关认定集资诈骗罪，以达到更大的施压目的，进一步推动实现追赃挽损的实质效果。昨天，我还看到发生在北京市的一个非法集资案件中，集资参与人呼吁司法机关调整罪名为合同诈骗罪，究其原因，或许是集资参与人不愿意自己成为“参与非法集资损失自行承担”的集资参与人，即不承认自己是集资参与人，故希望公安机关、人民检察院、人民法院认定罪名为合同诈骗罪。

   进一步细致分析可以发现，集资参与人在不同的阶段可能所希望司法机关对案件的处理也不同，例如在初期兑付困难时，集资参与人往往要求公安机关尽快立案打击、查扣资产；后期公安机关对相关人员采取刑事强制措施后，集资参与人发现挽回损失困难，甚至要求公安机关撤销案件、放人出来还债，这种情况也不少见；最后，当不能有效挽回经济损失的情况下，集资参与人往往要求重判嫌疑人、被告人，最好认定为集资诈骗罪。

   但是，案件到底如何定性，并不取决于集资参与人的呼吁或者要求，而是取决案件的事实和证据。毕竟，将案件的定性问题（包括罪与非罪的问题，此罪与彼罪的问题）建立在集资参与人的情绪基础之上，是不牢固、不可靠的，必须尊重事实和证据，这样的案件才可能经得起历史和时间的检验。

   按照《刑法》及相关司法解释的要求，非法吸收公众存款罪的成立，必须具备四性：非法性、公开性、利诱性和社会性。这“四性”特征共同构成了非法吸收公众存款罪的成立标准，这也是规范层面的民间融资刑事法律边界。

   具备上述四性的非法集资行为，如果达到司法解释规定的追诉标准，则可以认定为非法吸收公众存款罪。在此前提之下，如果行为人具有非法占有的主观故意，则可以进一步判定其行为涉嫌集资诈骗罪。当然，是否具有非法占有的主观目的，往往不取决于犯罪嫌疑人、被告人的供述，也不取决于被害人（集资参与人）的陈述，而是应当综合案件的全部证据，从以下几个方面进行分析、判断、甄别：

   1、集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的。关于此处的“明显不成比例”，无司法解释的进一步规定，在司法实践中往往在个案中去考量和把握，可能会存在一些争议。如果存在上述行为，但是集资款可以正常返还，则也不应当认定具有非法占有的主观目的。

   2、肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的。所谓的“肆意挥霍集资款”主要是指在投资、消费过程中，采取各种形式挥霍，如超出实际使用必要的买房买车、吃喝玩乐高消费等。当然，为集资支付给资金掮客的高返点、大手笔地随意投资致使集资款不能返还、随意外借他人导致集资款不能追回，司法实践中也可以认定为肆意挥霍集资款。

   3、携带集资款逃匿的。募集资金后，未能按照募集的用途使用所募集的资金，而直接携款逃匿，这种情况应当认定为具有非法占有的主观目的。随着资金结算方式的多样化，此处的携带集资款不能理解过于机械，并不仅仅限于带现金逃匿，应当包括将集资款予以转移、隐藏，并中断联系“玩失踪”、“跑路”。这种情形较为恶劣，故司法解释并未设置“致使集资款不能返还”这一结果条件，而直接定非法占有目的的存在。

   4、将集资款用于违法犯罪活动的。将集资款用于违法犯罪活动的种类并不限定，例如使用集资款进行开设赌场、非法经营、传销、销售伪劣产品、走私、行贿等。当然，值得探讨的是，此款所要求的用于违法犯罪活动是否有比例的要求，将多大比例的集资款用于违法犯罪活动才可以认定为符合此款的要求，这个有待司法解释进一步明确和细化。如果募集资金1000万元，而有20万元被用于行贿，这种情况如果认定具有非法占有的主观目的，则恐怕有违立法本意。

   5、抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的。这种情况往往发生在兑付困难的前提条件下，如果出现兑付困难，但行为人不是积极想办法履行返还义务，而是采取掩人耳目的方式抽逃、转移资金、隐匿财产，则可以认定为具有非法占有的主观目的。判断转移资金应当全面、客观，不能断章取义，更不能将正常经营过程中使用资金的行为混为一谈，所以有必要审查、核实合同履行的真实情况，以作出实质性的判断。

   6、隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的。司法解释所规定的这种行为在实践中发生并不少见，企业在募集资金过程中无论是为生产经营之考虑，还是为结算返还投资回报之考虑，往往会进行账目记载，也应当如实记载资金的募集以及使用方向。通过隐匿、销毁账目，将本来并不具有破产条件的公司“做”成破产企业、倒闭企业，以图不返还或者少返还集资参与资金的，可以推定行为人具有非法占有的主观故意。

   7、拒不交代资金去向，逃避返还资金的。司法实践中，有些犯罪嫌疑人、被告人为隐匿资金，或者出于其他的目的，在案发后拒不交代资金的去向，这种行为给司法机关的追赃工作带来极大的麻烦和障碍。当然，如其如实交代资金的去向，符合前面六种情形的，也可以认定为具有非法占有的主观目的。司法解释之所以这样设计，也是为了能够给司法机关办案减轻压力，并为追赃挽损提供方便，把社会矛盾从根本上予以化解。

   8、其他可以认定非法占有目的的情形。这是司法解释的兜底性条款，为适应司法解释起草者未能考虑的情形。同时，这种兜底的设计是一个“双刃剑”，可以弥补司法解释的不周性，但也可能被司法实践中滥用，增加刑法适用的不确定性，给维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益造成障碍。

综上所述，从量刑上看，尽管集资诈骗罪量刑较非法吸收公众存款罪更重、打击力度更大，但一个案件中当事人到底构成何罪，关键还是看事实和证据，只有这样才能真正的不枉不纵，正确适用刑法，既可以打击犯罪，又能保护人权。作者 徐红亮 来源网络

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