一、从最高检“六稳”“六保”《意见》谈什么是“虚开”
当前形势下，疫情肆虐，企业举步维艰。为保障企业复工复产，使经济尽快回到正常轨道上来。2020年7月22日，最高人民检察院发布《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》（以下简称《意见》）。《意见》明确，“不以骗税为目的且没有造成税款损失的虚开不入罪”。
虚开增值税专用发票罪中的虚开行为必须在妨害国家税收秩序的基础之上，同时，亦应具备侵犯国家应收税款利益的现实危险，同时，行为人也应当具有骗税的目的。只有在虚开增值税专用发票行为具备前述因素，同时危害国家税收征管制度和国家税收利益的情况下，其行为才具备刑事可罚性。
（一）对不以骗税目的且未造成税款损失的虚开行为的定性
在新冠肺炎肆虐全球的大背景下，最高人民检察院发布《意见》。
根据《意见》规定，对于有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为，不以虚开增值税专用发票罪定性处理，依法作出不起诉决定的，移送税务机关给予行政处罚。
根据《意见》规定，不具有骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为，不以虚开增值税专用发票罪定罪处罚。
（二）若虚开行为未达到入罪标准，公安机关应不予立案或撤销案件
根据《公安机关办理刑事案件程序规定（2020修正）》以及《政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定(2020修订)》的规定，如果公安机关已经立案侦查的，及时撤销案件并移送税务机关更为适宜；如尚未立案的，则应当不予立案，将移送材料退回或交由税务机关处理。
1. 释放在押犯罪嫌疑人
对于需要撤销案件或者终止侦查的，原犯罪嫌疑人在押的，办案机关应当立即释放，发给释放证明书。原犯罪嫌疑人被逮捕的，则应通知原批准逮捕的人民检察院。对原犯罪嫌疑人采取其他强制措施的，应当立即解除强制措施；需要行政处理的，依法予以处理或者移交有关部门。
2. 解除查封、扣押、冻结等强制手续
对查封、扣押的财物及其孳息、文件，或者冻结的财产，除按照法律和有关规定另行处理的以外，应当解除查封、扣押、冻结，并及时返还或者通知当事人。
根据规定，在虚开行为不能入罪的情况下，办案机关对于查封、扣押的财物及其孳息、文件以及冻结的财产应当及时解除强制手续并返还。
（三）若虚开行为未达到入罪标准，税务机关自行处理较为适宜
《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定（2020修订）》第三条规定，行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等达到入罪条件的，必须依照本规定向公安机关移送。
但与此同时，第十条又规定，行政执法机关对公安机关决定不予立案的案件，应当依法作出处理；其中，依照有关法律、法规或者规章的规定应当给予行政处罚的，应当依法实施行政处罚。
根据前述规定，在最高检《意见》明确“不以骗税为目的且没有造成税款损失的虚开不入罪”的前提下，对于公安机关不予立案或者退回的案件，税务机关应当自行作出税务处理、处罚。同时，税务机关在办理案件时，应当慎重审查是否达到入罪标准和条件，避免将案件转化为刑事 案件后又面临撤案、不起诉而浪费司法资源。
实践中，对于虚开增值税专用发票罪的认定既有为骗取国家税款的目的，也有不以骗取国家税款的目的。但是，具有骗税目的的危害性甚大。在骗税与不骗税的行为中，二者的社会危害性相差甚大，如果不加区分，都按照同样的定罪量刑标准追究行为人的刑事责任，显然有失公允。
《意见》发布的积极意义，在于回答了实践中长期存在的适用法律不统一的疑问。办理案件时，办案机关应当区分，虚开增值税专用发票罪中的“虚开”与日常生活中的“虚开”，必须从实质意义上对其进行解读和把握。在司法实践中，必须要有通过虚开骗取国家税款的目的才能入罪，若行为人无此目的，即其使开具金额达到追诉标准也不应当以虚开增值税专用发票罪定罪处罚。
《意见》的发布，实质上解决了企业在经营中虚开增值税专用发票仅用于做账、美化财务报表等目的的行为不被以虚开增值税专用发票罪定罪处罚的现实问题。
二、在虚开增值税专用发票罪中，对直接负责的主管人员的认定
（一）基本事实
在我们正在办理的一起虚开增值税专用发票罪案件中，公司及公司的总经理贾某（同时担任法定代表人）被指控构成虚开增值税专用发票罪。办理案件过程中，经过梳理案情，我们认为检察院的部分指控不能成立，即不应认定贾某属于单位犯罪中的直接负责的主管人员。
本案有两类基本事实：
1. 贾某的下属李某在无真实货物交易的情况下，接受其他单位开具增值税专用发票。通过审查案卷以及会见，了解到李某曾经向其告知，且在相应的文件上有贾某的签字。
2. 李某在其他的交易中，采取了同样的方式，接受其他单位开具了增值税专用发票。但是，通过开票人供述、中间人供述以及案卷中的其他记载，我们发现，贾某对此根本不知情，也根本没有参与。
虚开增值税专用发票罪的犯罪主体包括自然人和单位。根据《刑法》规定，对于单位犯罪实行双罚制，即对单位判处罚金，同时对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚。
在虚开增值税专用发票罪中，如何认定单位犯罪中的直接负责的主管人员？
（二）直接负责的主管人员为管理人员
单位犯罪体现的是单位意志，单位意志实质上又是单位决策机构为谋取单位利益，依据决策程序决定而形成的。值得注意的是，虽然单位意志实质上反映的是单位的整体意志，但是单位犯罪并不意味着单位的全部人员均应当被追究刑事责任。根据《刑法》之规定，在单位犯罪中，需要被追究刑事责任的一类自然人是直接负责的主管人员。
首先，直接负责的主管人员是管理人员。管理人员包括多个层级，即包括董事长、执行董事、董事长秘书以及总经理等（包括法定代表人）等高层管理人员，也包括部门负责人、分支机构负责人以及负责具体某事务的管理人员等中层或底层管理人员。
这部分人员对于单位意志的形成会产生决定性或者在部分范围内产生一定的影响，属于直接负责的主管人员的范围。
第二，直接负责的主管人员不应当包括一般工作人员。单位中的一般工作人员是执行者，对于单位意志的形成不会产生决定性的影响，也不会在一定的范围内产生影响，即使因为执行会反作用于单位意志，但这并不属于共同犯意的范畴。通俗讲，一般工作人员的行为对于单位意志的形成不起决定作用，也不会与管理者一并形成共同犯意，故不属于直接负责的主管人员的范畴。
（三）直接负责的主管人员中的“直接负责”
“直接负责”应当确定为“起决定、批准、授意、纵容以及指挥等”作用。如果环环负责，则每一环节的负责人员均应当认定为直接负责的主管人员。如果为了封锁消息、逃避处罚而限定了参与人员的，则被隐瞒实情的人员虽然也参与其中，但是不应被认定为直接负责的主管人员。
另外，被动执行或者参与的人员不应被认定为直接负责人员，即使其知晓他人的意图而实施了犯罪行为的，也应当审查其他方面的行为，综合分析，以确定是否需要被追究刑事责任。
（四）虚开增值税专用发票罪中的直接负责的主管人员的认定
1. 明知但是纵容的主管人员应当定罪处罚
总经理贾某单位公司的法定代表人，其下属李某在开展业务时，向贾某表明让他人为公司开具增值税专用发票，贾某在明知没有真实货物交易的情况下，以支付开票费的形式接收了某单位开具的增值税专用发票，此属于明知而纵容的行为。此种情况下，贾某显然应当被追究刑事责任。
2. 被隐瞒实情的主管人员不应当定罪处罚
同样，在李某开展业务时，其自行组织、策划并实施了联系中间人、协商开票费用以及安排资金走账等行为。虽然在办理相应手续时，贾某也在相应的单据上签字，但是贾某根本没有利用职权实施单位犯罪，其没有参与、没有协助，也没有指挥和纵容李某的行为，所以，在此情形中，贾某不应当被追究刑事责任。
实践中，对于是否属于直接负责的主管人员需要综合审查行为人的职责，是否具有共同犯意以及是否明确知晓而采取了默示、纵容等行为。从证据上讲，可以通过审查电子邮件、微信、签署的相应单据和对公司文件的审批、决定的签字等情形，确定行为人是否需要被追究刑事责任。作者 刘高锋 来源网络
聘请律师、咨询律师联系方式：
联系人： 张律师 尤律师 孙助理
手 机： 13501274147 15515860768
电 话： 010-50559999 传真：010-50959998
邮 箱： zdd-china@163.com , nhwan410@163.com
Q Q： 2351383923，154027589,1263574410
网 址： http://www.zls-580.com/ www.jingsh.com
|
