| 电信诈骗“套路”多，帮助取款人罪几何？ | |
| 日期：2022/7/27 16:39:48 作者：张冬冬 来源：北京大律师网 | |
一、帮助取款人的参与时间节点 根据承继的共犯中间说观点，先行为人已实施一部分犯罪实行行为，在实行行为尚未实行终了前，后行为人以共同犯罪之意参与实行或提供帮助，只要其参与部分犯罪构成要件要素，并促进、强化正犯结果的发生，就可能成立共犯。根据中间说，在电信网络诈骗既遂之前参与取款的，当然可能成立诈骗罪的共犯。由此，确定电信网络诈骗的既遂时间就成了关键。 电信网络诈骗行为所成立的是诈骗罪，故必须明确诈骗罪的构造。一般认为，诈骗罪（既遂）客观上表现为：行为人实施欺骗行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人或者第三人取得财产→被害人遭受财产损失。因此，只要行为人取得财产且被害人遭受损失，就应构成诈骗罪既遂。对此，《办案指引》明确：“电信网络诈骗应以被害人失去对被骗钱款的实际控制为既遂认定标准。一般情形下，诈骗款项转出后即时到账构成既遂。但随着银行自助设备、第三方支付平台陆续推出“延时到账”“撤销转账”等功能，被害人通过自助设备、第三方支付平台向犯罪嫌疑人指定账户转账，可在规定时间内撤销转账，资金并未实时转出。此种情形下被害人并未对被骗款项完全失去控制，而犯罪嫌疑人亦未取得实际控制，应当认定为未遂。”据此，被害人将资金汇入行为人所指定的账户，且被害人不能取消转账或通过银行止付时，电信网络诈骗的行为人便取得了资金控制，因而成立诈骗既遂。至于电信网络诈骗的犯罪人最终是否将资金转入其他账户，并不影响既遂的成立。《办案指引》同时规定：“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，通过使用销售点终端机具（POS机）刷卡套现等非法途径，协助转换或者转移财物等五种方式转账、套现、取现的，需要与直接实施电信网络诈骗犯罪嫌疑人事前通谋的才以共同犯罪论处。因此，应当重点审查帮助转换或者转移财物行为人是否在诈骗犯罪既遂之前与实施诈骗犯罪嫌疑人共谋或者虽无共谋但明知他人实施犯罪而提供帮助。”
综上，在事前没有通谋的情况下，在电信网络诈骗正犯既遂后帮助取款的行为，不能成立诈骗罪的共犯。如果取款人明知是电信网络诈骗所得而帮助取款，则成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。而在电信网络诈骗正犯既遂前就参与帮助取款的行为，在具有事前共谋或帮助取款人明知是电信网络诈骗所得的情形下，则构成诈骗罪的共犯。 二、帮助取款人的主观认识因素 电信网络诈骗中的帮助取款人，主要涉嫌的诈骗共犯或掩饰、隐瞒犯罪所得罪都属于故意犯罪，因而主观方面需要从认识因素和意志因素两个方面来判断。但是，由于电信网络诈骗帮助犯的意志因素在理论和实践中都没有什么争议，因此，笔者仅就帮助犯的认识因素进行重点分析。 在电信网络诈骗案件中，帮助取款人对电信网络诈骗的事实知晓情况并不相同。具体来说，主要分为以下四种情况：一是帮助取款人明确知道自己所取款项来源于电信网络诈骗活动，并且知道其电信网络诈骗活动的具体细节；二是帮助取款人虽明确知道自己所取款项来源于电信网络诈骗活动，但不知道电信网络诈骗活动的具体细节；三是帮助取款人知道自己所取款项来源于犯罪活动，但不知道来源于电信网络诈骗活动。四是帮助取款人被利用，完全不知道所取款项来源于违法犯罪活动。在上述四种情形中，根据主客观相统一的原则，第四种情形显然不构成电信网络诈骗犯罪的共犯，也不会独立构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。同时，对于第一种情形根据参与的时间节点而分别构成电信网络诈骗犯罪的共犯或掩饰、隐瞒犯罪所得罪也不存在什么争议。而对于第二种和第三种情形，在电信网络诈骗正犯既遂后帮助取款，根据司法实践，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪没有争议，但在电信网络诈骗正犯既遂前帮助取款，是否应认定为电信网络诈骗犯罪的共犯则存在争议。第一种观点认为，帮助故意应针对特定犯罪而提供帮助，故其故意应对相关的具体情形有所认识， 若认识正犯想侵害任何一种刑法所要保护的法益，或仅认识犯罪的种类而已，尚不足以肯定帮助故意。根据这种观点,上述第二种和第三种情形都不能认定构成电信网络诈骗的共犯。第二种观点认为，帮助故意的认识内容应当包括对具体犯罪的认识，并认为如果行为人不知他人犯的是何罪而给予帮助的，不应成立帮助犯。根据这种观点，上述第二种情形构成共犯，第三种情形不构成共犯。第三种观点认为，帮助犯只要求明知他人准备犯罪即可，但对具体犯何罪，在何时何地针对何种犯罪对象均无要求。根据这种观点，上述第二和第三种情形均可认定构成共犯。对此，《办案指引》规定：“对于帮助者明知的内容和程度，并不要求其明知被帮助者实施诈骗行为的具体细节，其只要认识到对方实施诈骗犯罪行为即可。”可见，《办案指引》采上述第二种观点。
司法实践中，对洗钱罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪的主观明知的认定，《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》作出了具体的规定，实践中没有明显争议。但对于电信网络诈骗共犯主观明知的认定，由于没有对应的明确的司法解释，此类认定仍然是个难点，传统犯罪的共犯主观内容把握及认定路径难以适用于电信网络诈骗犯罪的共犯认定。破解此难题的有效思路，应是立足于《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《电信诈骗意见》），该意见第四条第三款指出“上述规定的‘明知他人实施电信网络诈骗犯罪’，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。”。据此，对于电信网络诈骗共犯主观明知的认定，应结合个案情况进行把握。 三、帮助取款人的事前通谋 根据因果共犯论，只有当参与行为与正犯结果之间具有因果性时，才能认定帮助犯的成立。即只有当帮助行为从物理上或者心理上促进、强化了正犯结果时，才能为帮助犯的处罚提供正当化根据。这也是区分对未遂的帮助与对既遂的帮助的原因所在。因果关系是归责的必要要件，对帮助犯也不例外。明确共犯的因果性的基本原理，有利于判断电信网络诈骗中的取款行为在什么样的情况下成立诈骗罪的共犯。 《电信诈骗意见》规定：“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：1．提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的；2．非法获取、出售、提供公民个人信息的；3．制作、销售、提供‘木马’程序和‘钓鱼软件’等恶意程序的；4．提供‘伪基站’设备或相关服务的；5．提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的；6．在提供改号软件、通话线路等技术服务时，发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码，或者境外用户改为境内号码，仍提供服务的；7．提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的；8．帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的。”上述八种行为中，前七种行为是指参与人明知他人将要或者正在实施电信网络诈骗行为，而在事前或者事中(既遂前)提供了相应的帮助，不仅可以肯定这些行为与电信网络诈骗的结果之间具有物理上的因果性，而且能够认定行为人具有帮助的故意，因而成立诈骗罪的共犯。然而，对于其中的第8 种行为即事后的套现、取款行为，该如何认定呢?显然，《电信诈骗意见》考虑并不周延，如果参与人事前与电信网络诈骗的正犯通谋，承诺事后套现、取款的，当然成立电信网络诈骗罪共犯。在这种场合，事前通谋行为与电信网络诈骗的结果之间具有心理上的因果性。但如果参与人事前没有与电信网络诈骗的犯罪人相通谋，事后明知是电信网络诈骗所得，而帮助套现、取款的，则不成立电信诈骗罪共犯，仅成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。 对此，《办案指引》规定，“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，通过使用销售点终端机具（POS机）刷卡套现等非法途径，协助转换或者转移财物等五种方式转账、套现、取现的，需要与直接实施电信网络诈骗犯罪嫌疑人事前通谋的才以共同犯罪论处”。相较而言，2018年发布的《办案指引》对此规定更加严谨。 司法实践中还大量存在一类情形：帮助取款人事前没有与电信网络诈骗的正犯相通谋，事后明知是电信网络诈骗所得，帮助实施了一次套现、取款行为。之后，该帮助取款人与电信网络诈骗的正犯也没有口头与书面的通谋，但事后电信网络诈骗的正犯继续实施电信网络诈骗罪行为，该帮助取款人反复帮助套现、取款。那么这种多次在特定的电信网络诈骗犯罪分子既遂后帮助取款的行为人，是否成立电信网络诈骗的共犯呢？要回答这个问题，就得探寻通谋的内涵。 一般认为，“通谋通常是指共同犯罪人之间用语言或者文字互相沟通犯罪意思，通谋的内容可能是拟定实施犯罪的性质、方法、地点、时间、分工，也可能是犯罪后湮灭罪迹，分配赃物等；通谋的形式可能表现为用语言进行谋议，或以文字交换意见，也可能表现为点头示意或答应共同犯罪人的提议”。现实中的情况并非完全如此。一方面，事前通谋并不需要用语言或者文字表述出来。语言、文字虽然是表达意思的通常工具或者方法，但能够表述意思的并不限于语言与文字，动作、行动等完全能够表达意思。另一方面，通谋只需要将一定的意思通知对方即可，不需要达到共谋的程度。 当电信网络诈骗的正犯第一次在犯罪既遂后让取款人套现、取款，取款人明知是电信网络诈骗所得仍然帮助正犯者套现、取款的，虽然此次实施的是掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，但只要取款人没有表示以后不再帮助套现、取款的，该行为同时就是对下一次套现、取款行为的承诺。这种承诺无疑会给正犯者增强继续实施电信网络诈骗的信心与决心。因此，取款人第一次为特定电信网络诈骗正犯实施的套现或者取款行为，就成为下一次的事前通谋行为，因而与电信网络诈骗正犯后来的诈骗结果之间存在心理上的因果性。根据上述分析，笔者认为，帮助取款人在第一次套现之后继续多次为特定电信网络诈骗的正犯套现的行为，已不再是掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，而是诈骗罪的共犯行为。但如果对上述情形实行数罪并罚，就会导致处罚不均衡和罪刑不相适应。例如，甲与乙都是为电信网络诈骗的正犯者取款六次，甲的六次取款行为都构成电信网络诈骗的共犯，而乙的第一次行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，后五次行为构成诈骗罪的共犯。在数额相同的情况下，如果对乙实行数罪并罚，就会导致对乙的处罚重于对甲的处罚，显然不符合罪刑相适应原则。这种情况下，根据有关专家学者的观点，应当作为包括一罪处理，重刑吸收轻刑，认定为诈骗罪(但不能将掩饰、隐瞒犯罪所得的数额计入诈骗数额)，不实行数罪并罚。 综上所述，帮助取款人事前与电信网络诈骗者通谋，承诺事后帮助取款，成立电信网络诈骗犯罪共犯；事前没有通谋，事后帮助取款，不成立电信网络诈骗犯罪共犯，仅可能成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪；没有与电信网络诈骗者事前通谋，事后明知是电信网络诈骗犯罪所得，实施第一次帮助取款行为后，又反复帮助同一诈骗者取款，应仅认定为电信网络诈骗犯罪共犯，不实行数罪并罚。作者 徐林 来源网络
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