| 诈骗罪之“主观方面”辩护要点 | |
| 日期：2022/7/26 18:12:06 作者：张冬冬 来源：北京大律师网 | |
主观方面的认定 诈骗罪主观构成要素是犯罪故意和非法占有目的。 1、明知的认定
主观故意强调“明知”，对于明知的判断，司法上的认定是原则，推定是例外。根据责任主义的要求，如果对行为人是否具有明知不能确定，犯罪成立的主观构成要件要素就难以判断。而根据疑罪从无的精神，在对构成要件要素存在怀疑，如果该事实对于决定被告人无罪是很重要的，通常就应该做出一个有利于被告的判决。但现代刑法为减轻控方的证明责任，允许在立法和司法中对“明知”进行推定。大多数关于明知的立法、司法推定，都是一种简单的、可以用相反的证据推翻和排除的假定或者推定，而非不可反驳的假定或者推定，不具有绝对的、不可反驳的性质。 例一：社检一部刑不诉〔2020〕14号 · 2020年04月24日 诈骗资金流入持卡人卡中，持卡人使用该资金，不足以证明存在诈骗故意。 文书要点：牛某某被骗部分资金流入犯罪嫌疑人薛某某卡号为621785360**中国银行卡内，被薛某某消费。经查该中国银行账户开卡时间为2013年11月26日，该账户为薛某某本人持有。经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为社旗县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。现有证据不足以认定薛某某涉嫌诈骗的主观明知故意，不符合起诉条件。 例二：被聘后发现所任职单位是诈骗团伙而被迫从事诈骗活动的，主观故意不明显，且自首、退赔，决定不起诉。 镇检公诉刑不诉（2020）19号 · 2020年08月13日 到境外被聘后发现所任职单位是诈骗团伙，被迫参与“话术”培训后，通过网络聊天获取他人信任，并可按照分工由上线人员分配诈骗所得钱财及工资等费用。回国后自首将对被害人进行民事赔偿。本院认为，李某某的行为，只能证明其具有诈骗犯罪的行为特征，不足以证实其所具有诈骗的故意，且危害不大，不符合《中华人民共和国刑法》第二百六十六条所规定的诈骗罪的犯罪构成要件，不构成犯罪。 文书要点：经本院依法审查查明： 2019年2月中旬，李某某通过抖音认识了一名自称阿星（核查身份为减某某）的男子，在阿星的招揽和安排下偷渡至缅甸勐波地区，在到达缅甸后，李某某又招揽了刘某甲等人前往缅甸。李某某、刘某甲先后发现阿星等人是利用网络聊天工具实施诈骗行为的团伙成员后，被迫进行培训，教授如何按照话术剧本聊天，获取信任诈骗他人，并可按照分工由上线人员分配诈骗所得钱财及工资等费用。2019年5月中旬，李某某因其父亲病重向阿星要回身份证返回国内。阿星通过刘某乙支付宝账户，向李某某支付了部分工资24000元。案后，李某某投案自首并主动对被害人进行了民事赔偿，取得谅解，达成了和解。本院认为，李某某的行为，只能证明其具有诈骗犯罪的行为特征，不足以证实其所具有诈骗的故意，且危害不大，不符合《中华人民共和国刑法》第二百六十六条所规定的诈骗罪的犯罪构成要件，不构成犯罪。故根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第一款、第一百七十七条的规定，并结合其处罚情节，决定对刘海仓不起诉。 例三：行为人没有明确虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，客观上对诈骗行为人起到帮助作用。其没有明显的犯意联络，没有欺骗行为，不认为构成本罪。 找工作为由进行诈骗是常见的诈骗手段，但并非只要以此为由就能认定本罪，即不能客观归罪，需要按主客观相一致原则，查清是否存在非法占有目的。如果能排除非法占有目的，仍不能构成本罪。 渝万州检刑不诉〔2020〕Z270号不起诉决定书 王某甲（另案处理）谎称可以帮忙给熊某某的父亲办理顶别人的社保名额每月领取退休金，并称被不起诉人蒋某某正好有一个名额，对此蒋某某未予否认，王某甲以此为由骗取熊某某10000元。经本院审查，本院认为一是蒋某某没有非法占有的故意，也不能实际占有；二是事前王某甲与蒋某某并无诈骗熊某某钱财的共谋，不符合起诉条件。 文书要点：万州区公安局移送审查起诉认定：2018年6月4日，王某甲（另案处理）谎称其哥哥是重庆市水利局局长王某乙，可以帮忙给熊某某的父亲办理顶别人的社保名额每月领取退休金，并称被不起诉人蒋某某正好有一个名额，对此蒋某某未予否认，王某甲以此为由骗取熊某某10000元,并将该款交给蒋某某退还给刘某某。经本院审查，本院认为万州区公安局认定的犯罪事实不清、证据不足,一是蒋某某没有非法占有的故意，也不能实际占有；二是事前王某甲与蒋某某并无诈骗熊某某钱财的共谋，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对蒋某某不起诉。 例四：双方此前存在财物往来关系，此次收货款后未予付货，不能证明其非法占有目的。 莒检刑检刑不诉〔2020〕16号· 2020年06月23日 李某某自2014年开始向马某某出售聚乙烯原料，2015年两次收取货款后用于偿还个人债务，未予购货和付货。本院认为现有证据不能认定李某某非法占有的主观故意，不符合起诉条件。经本院检察委员会研究，决定对李某某存疑不起诉。
文书要点：山东省莒县公安局移送审查起诉认定：犯罪嫌疑人李某某自2014年开始向马某某出售聚乙烯原料。2015年5月28日，李某某谎称自己订购一批90余吨的聚乙烯原料出售给马某某，让马某某给其先支付货款，并承诺十天左右供货。马某某向李某某先期支付30万元货款，李某某将诈骗所得货款借予张斌及自己使用，未给马某某订购聚乙烯原料。 2015年7月22日，李某某再次谎称给马某某订购一批90余吨的聚乙烯原料出售给马某某，让马某某先给其支付货款，并承诺十天左右供货。马某某向李某某一次性支付40万元货款，李某某将诈骗所得货款用于偿还唐某某、冯某某借款，也未给马某某订购聚乙烯原料。 2015年8月2日，李某某让马某某再支付7月22日那批货的20万元货款，并谎称马上就给马某某供货。8月3日，马某某再次给李某某支付20万元货款，同日，李某某谎称自己有90余吨的聚乙烯原料出售，急需用钱，找姚某某帮忙销售，姚某某找到侯某某、贾某某收到货款后直接支付给了李某某，李某某将诈骗侯某某、贾某某的46万元货款，连同诈骗马某某的20万元偿还其在建行的信用差额和个人债务，也未给马某某、侯某某和贾某某订购聚乙烯原材料。 2015年9月22日，李某某谎称自己给贾某某订购的 7000F型号的聚乙烯已在青岛市港口，但自己没有钱办理上述货物的通过费用，骗取贾某某49999元，后用于偿还个人债务。经审查，本院认为现有证据不能认定李某某非法占有的主观故意，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，经本院检察委员会研究，决定对李某某存疑不起诉。 例五：凤检公诉刑不诉〔2020〕2号 · 2020年04月27日 收取购房定金后用于偿还债务和自己挥霍，后与被害人切断联系，并不能直接认定非法占有目的。可以查清房产投资是否存在，及切断联系是逃避还款，还是为逃避联络索债等证明。 谎称要在杭州千岛湖搞开发，建别墅区和影视城，并可以低价卖给被害人别墅。拿到200万元定金，用于偿还债务和自己挥霍，后与被害人切断联系。经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为被不起诉人白某甲客观上虽然采用虚构事实的方式骗取财物，但认定其具有非法占有为目的证据不足，不符合起诉条件。
文书要点：：凤城市公安局移送审查起诉认定：被不起诉人白某甲经预谋后欲行诈骗。2018年5月被不起诉人白某甲对被害人卞某某谎称自己要在杭州千岛湖搞开发，建别墅区和影视城，并可以低价卖给被害人别墅。被害人卞某某信以为真于2018年5月31日和2018年6月22日先后二次分别给被不起诉人白某甲转账100万人民币，作为预定别墅的定金共计200万元人民币。被不起诉人白某甲拿到200万元定金，用于偿还债务和自己挥霍，后与被害人卞某某切断联系。经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为被不起诉人白某甲客观上虽然采用虚构事实的方式骗取财物，但认定其具有非法占有为目的主观故意证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对白某甲不起诉。 2.非法占有目的的认定 非法占有目的是诈骗罪的主观超过因素，占有包括利用意思和排除意思。利用意思是遵循物的可能的用途；排除意思是排除权利人对物的永久占有。 诈骗罪中非法占有目的的认定，应当坚持主管观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观上归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应根据案件具体情况具体分析。
指控“非法占有目的”往往难以证明，经常采取倒推方法，根据客观事实推定，为此，司法解释规定了司法推定的情节。如根据《全国法院审查金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，对于通过诈骗方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有如下情节：“1.明知没有归还能力而大量骗取资金的；2.非法获取资金后逃跑的； 3.肆意挥霍骗取资金的；4.使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；5.抽逃转移资金，隐藏财产，以逃避返还资金的；6.隐匿、销毁账目或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；7.其他非法占有资金拒不返还的行为。”根据最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条，及两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条的规定，集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的，可以认定为“非法占有目的”；透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的，应当认定为恶意透支中的“非法占有目的”。根据上述规定，非法占有的目的的认定需要从是否具有归还能力、是否存在为逃避还款而逃跑、挥霍资金、做假帐目逃避还款、是否用于生产经营等方面进行推定。因此，并非只要实施欺骗行为就认为具有诈骗罪主观要件，辩护人可以通过举证证明被告人具有还款的行为以及能力，没有逃避还款的行为，客观上有财务往来、款项用于生产经营等事实，为涉案款物挪作己用，隐匿，逃避还款等作出合理解释，作出缺乏非法占有目的的无罪辩护理由。 （1）还款行为否定非法占有目的 例一：伪造购房发票办理住房公积金贷款，但除两次逾期还款外，均按期还款。后因家中债务、装修、家人生病无法按时还款。本院认为，谭某某、程某某在住房公积金贷款过程中具有虚构事实和隐瞒真相的客观行为，但不具备以非法占有为目的的主观故意，谭某某涉嫌诈骗犯罪的主、客观不统一，不符合《中华人民共和国刑法》第二百六十六条所规定的犯罪构成要件，不构成诈骗罪。 镇检公诉刑不诉〔2020〕25号 · 2020年09月10日
文书要点：经本院依法审查查明： 2015年8月4日，谭某某、程某某夫妇与汉中市**房地产开发有限责任公司签订了购房合同，购买该公司在镇巴县城开发修建的“******”小区住房一套，总房价38.8万元，分三次支付了14万元购房款，并与**公司达成了协议，约定了剩余房款的还款时间，**公司给其开据了两张购房发票，金额分别为7.8万元和6.2万元。2018年1月底，谭某某因债务缠身，四处借钱无果后，便与妻子程某某产生了用购买的四通公司该套房向住房公积金管理中心贷款的想法，**单位工作人员，具有在本地公积金管理中心贷款的资格，但不符合镇巴县住房公积金管理中心贷款的相关条件。随后，谭某某认识了镇巴县自来水公司**杨某并请求帮助，杨某答应可以找人帮忙办理此事，并以要找人办事为由收取谭某某夫妇办事费用5万元。2018年2月，杨某联系曾在汉中市住房公积金管理中心上班的谢某某，请求帮忙给谭某某夫妇贷款，谢某某的丈夫张某某便联系了汉中市住房公积金主任王某某，王某某审核资料后告知张某某，谭某某的征信存在问题，且贷款应该到镇巴县住房公积金管理中心办理。在张某某请求下，王某某联系了时任镇巴县住房公积金管理部的主任请求给予关照。由于谭某某首付发票额度较小，为了贷出大额资金，杨某又通过严某某的介绍，从一外地人手里以500元钱购买了一张金额为38.8万元的伪造的销售不动产统一发票(代开)，开票日期为2015年8月4日，付款人为谭某某，收款方为汉中**房地产开发有限责任公司。2018年4月8日，在杨某的安排下，谭某某夫妇持假购房发票和相关贷款资料来到镇巴县住房公积金管理部办理贷款事宜，并于4月27日贷出28万元住房公积金贷款。贷款到账后，谭某某因欠他人债务、父亲住院费用及新房装修欠账等原因，无法按时将该笔贷款用来偿还**公司的住房欠款。谭某某、程某某夫妇在贷得该笔款项后，除两次逾期还贷外，其余均逐月按时向镇巴县住房公积金管理中心偿还本息贷款，并先后向四通房产公司于2015年8月1日交款1万元，2017年1月25日交款9万元，2017年8月1日交款3万元，2017年8月2日交款1万元，2018年12月13日交款20万元，尚下欠四通公司购房款4.8万元。本院认为，谭某某、程某某在住房公积金贷款过程中具有虚构事实和隐瞒真相的客观行为，但不具备以非法占有为目的的主观故意，谭某某涉嫌诈骗犯罪的主、客观不统一，不符合《中华人民共和国刑法》第二百六十六条所规定的犯罪构成要件，不构成诈骗罪。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对谭某某不起诉。 例二：以投资工程名义借款，事实上投资到汽油生意当中，并因经营不善亏损。其间有过七次还款行为。排除非法占有目的。是否存在虚构事实、隐瞒真相行为的证据不足，本案是民事纠纷还是诈骗犯罪事实不清，不符合起诉条件。 定检一刑不诉〔2020〕12号 · 2020年03月04日
文书要点：定安县公安局移送审查起诉认定：被不起诉人张某某和韩某甲、韩某乙在2012年合伙做生意中，认识了被害人孙某某。2013年12月，张某某为了骗取钱财，多次打电话给孙某某，谎称在黑龙江省扶远县由于涨大水，有很多类似修防洪坝、修公路的工程项目。张某某称他和管工程的人是朋友，让孙某某拿出50万元给他投资，他就拿下一个工程项目，可以赚到100万至200万元，如果把工程项目转包给别人做，可以赚到50万至60万元。孙某某信以为真，同意投资。孙某某委托吴某某于2014年2月28日在海南省定安县定城镇的中国工商银行，通过中国工商银行卡将自己的卖房款18万元转账到张某某的中国工商银行卡中，同日孙某某妻子刘某某在定安县定城镇海南农村信用社将2万元现金直接存到张某某的农村信用卡中。孙某某共计给了张某某20万元。张某某骗取孙某某的20万元后，并没有做所谓的工程项目，而是拿这20万元做自己的汽油生意，在自己经营不善的情况下，把20万元亏损完了。从2015年开始，张某某就躲避孙某某，让孙某某找不到，直至2019年1月5日被公安机关抓获，张某某都没有还这20万元给孙某某，也没有去找孙某某说明情况。经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为定安县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。一是被不起诉人张某某与孙某某曾经有经济往来，存在借贷关系；二是张某某从孙某某处取得20万元后，自2014年3月至2015年2月有7次陆续还款行为，共计14.9万元，认定张某某有非法占有的目的证据不足；三是张某某是否存在虚构事实、隐瞒真相行为证据不足，本案是民事纠纷还是诈骗犯罪事实不清，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款、《人民检察院刑事诉讼规则》第三百六十七条第二款的规定，决定对张某某不起诉。 （2）收取办事好处费并出具欠条，否定非法占有目的。 例一：以帮助办工作为由收取费用，后称无法办理工作，并出具了欠条。经两次补充侦查后，因事实不清、证据不足作出不起诉决定。本案行为人出具欠条，其承认债务，没有非法占有目的。 扶检一部刑不诉〔2020〕3号
文书要点：扶余市公安局移送审查起诉认定： 2015年2月份，当王某某与刘某某唠嗑时王某某说他能帮助人往铁路上办工作，刘某某说他想给刘某某的妻子高某某往铁路办乘务员的工作，王某某说需要16万元费用，其中先交6万元，余下的工作办完再交，后刘某某为了给高某某办工作给王某某6万元。后来王某某在刘某某追问之下和刘某某说工作办不了，暂时没有钱还，并且给刘某某出具了还款便笺。经本院审查并两次退回补充侦查，本院仍然认为扶余市公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对王某某不起诉。 （3）行为人以帮助他人卖房名义，将他人房子用于偿还个人债务，后躲避不见或以相关借口拖欠不还。本案中行为人承认所卖款项，找借口拖欠，证明其不是排除他人占有的意思，而是借用后归还意思。 例一：瓦检公诉刑不诉〔2020〕20号 · 2020年04月29日 文书要点：瓦房店市公安局移送审查起诉认定：2015年4月20日左右一天，安某某以帮助张某某卖房子名义，将张某某位于瓦房店市**小区**号楼的房子顶给王某某来偿还其所欠债务，后安某某未按实际约定将房款30万现金及十五万的速腾轿车、5万元的涂料交付张某某，张某某半年之内多次催安某某还钱，安某某均躲避不见或以相关借口拖欠不还，经估价，张某某被骗的房子价值49.13万元。经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为瓦房店市公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对安某某不起诉。 （4）因生产经营风险不能履约，因此造成合同相对方损失的，不能简单地将行为人的“躲债”行为等同于诈骗行为中的“逃逸”、“潜逃”，应考察行为人是否有“非法占有”合同相对方财物的目的。
在企业或个人生产经营过程中，市场风险是不可避免的，它客观存在，经营者只能尽量去降低市场风险发生的概率，而不能规避市场风险，更不能忽视市场风险的存在。市场风险是指交易者因市场条件的不利变动而蒙受损失的风险。这里的市场条件包括交易价格、交易规则、供求关系、流动性等。经营者处于市场交易中，既与下游客户发生交易行为，也与上游供应商发生交易，由于上述市场风险的存在，任何市场条件的变动，都有可能导致经营者发生违约风险。因生产经营风险不能履约，因此造成合同相对方损失的，其行为人的“躲债”行为不能等同于诈骗行为中的“逃逸”、“潜逃”，将躲债是基于躲避追索，还是逃避还债的情形区分开。如果为躲避债权人追索而变更联系方式或者隐藏起来，而非否认债务逃避不还的，一般不应认定为非法占有目的。 例一：合检公诉刑不诉〔2020〕19号 · 2020年03月13日 文书要点：甘肃省合水县公安局移送审查起诉认定： 2013年被不起诉人赵某某经营**有限公司的同时，高息放款、揭款，因高息放出的钱收不回，但是高息按揭的钱赵某某还得清息，致使其做实业的资金链开始断裂。2014年年初，赵某某欠路某某100万元，路某某和李某某合作在合水县城经营当铺时，路某某将这100万元的债务转给李某某，故赵某某欠李某某100万元。此后，赵某某给李某某打借条、清息，且二人之间相互周转资金。2014年3月份开始，赵某某在西安经营产业时，亏损393万余元，被人骗取450万元，100万元借款未能收回，购买彩票挥霍300万元。到2014年12月份，赵某某生意上的周转资金非常紧张，提出再次向李某某借款100万元时，李某某要求赵某某以有价值的财产作为担保，赵某某遂以之前伪造的西峰区**路**家园**号楼**单元**室齐某某名下房产证、伪造的《合水**宾馆合作协议》及自己名下车牌号为甘MN****奔驰越野车登记证书原件作为抵押，向李某某借款100万，双方签订借款合同，约定借款时间为2014年12月4日至2015年3月4日，月利息5万元。2015年年初，赵某某的资金链彻底断裂，其所有的资产被债主们瓜分。2015年5月19日，赵某某未告知李某某，就将抵押于李某某处车牌号为甘MN****奔驰越野车出售到西安二手车交易市场，给债主张某某顶债。此后，赵某某为了躲债，变更联系方式，逃至**市藏匿。2015年9月9日，李某某在我局报案后，赵某某的父亲于9月16给李某某还款10万元。另查：2014年12月份，被不起诉人赵某某因生意资金链断裂遂四处以各种理由借钱，其和王某某系同学关系，便对王某某谎称其在**和油田部门合作经营一化工原料项目，预计投资几千万，以此为由向王某某借款30万元，许诺月息3分钱。2014年12月10日，被不起诉人赵某某和王某某签订《借据》，后王某某给赵某某银行账户内转入30万元整。赵某某拿到30万元后于次日归还**区**小额贷款有限公司的欠款。经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为甘肃省合水县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对赵某某不起诉。作者 刘欣 来源网络
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