2018年8月22日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》（法〔2018〕226号）（以下简称“通知”），此后一篇关于“最高人民法院颁布增值税专票新规：先开发票后付款将被定罪量刑！”的文章在各网络媒体上被大量转发，引起了一些企业的担忧。笔者对相关的法律法规及案例进行检索分析，认为虚开增值税专用发票、虚开发票罪的认定应以当事人开具了“与实际经营业务情况不符的发票”为前提，“先开票后付款”的行为中，只要交易双方发生了真实的交易，且不存在法律规定的虚开等情形，就不能轻易的讨论是否入罪的问题。我国法律亦未规定需付款后才可开具增值税专用发票，先开票后付款亦或是先付款后开票都属于企业经营中的交易方式，由交易双方自行协商，并不会导致先开票后付款就会入罪获刑。但实务中“先开票后付款”的行为确会给企业带来一定的风险隐患，因此笔者结合日常对企业经营中法律事务处理的相关经验，总结出几点风险防范措施在本文中一并提出。

一、“虚开增值税专用发票、发票罪”须以当事人开具了“与实际经营业务情况不符的发票”为前提

根据《刑法》第二百零五条及第二百零五条之一规定，虚开增值税专用发票及虚开其他普通发票，达到一定情节，都构成犯罪。具体虚开的行为包括为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开。根据《发票管理办法》第二十二条的规定，虚开发票行为是指：（一）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；（二）让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；（三）介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。根据《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》中的规定，以下情形不属于对外虚开增值税专用发票的行为：一、纳税人向受票方纳税人销售了货物，或者提供了增值税应税劳务、应税服务；二、纳税人向受票方纳税人收取了所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务的款项，或者取得了索取销售款项的凭据；三、纳税人按规定向受票方纳税人开具的增值税专用发票相关内容，与所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务相符，且该增值税专用发票是纳税人合法取得、并以自己名义开具的。

根据上述的规定，虚开增值税专用发票的行为必须是具有开具了“与实际经营业务情况不符的发票”，其中包括虚构根本不存在的商品交易，对其内容或税额开具发票，或是虽然存在真实的商品交易，但以较少金额开具较大金额的发票，与实际经营情况不符。因此本文所述的“先开票后付款”的行为中，只要交易双方发生了真实得交易，且不存在前述规定的情形，就不属于对外虚开增值税专用发票的情形，就不能轻易的讨论其是否入罪的问题。即使具有上述规定虚开的行为，根据我国《刑法》第十三条规定，如果虚开行为情节显著轻微危害不大的，亦不应认定为犯罪。2018年8月22日最高院发布的“通知”规定，对虚开增值税专用发票的定罪量刑数额标准，参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定执行，即虚开的税款数额在五万元以上的，构成本罪，其中，虚开的税款数额在五十万元以上的，属于“数额较大”；虚开的税款数额在二百五十万元以上的，属于“数额巨大”。

二、最高院发布的“通知”与“先开票后付款”行为并无直接联系

2018年8月22日最高人民法院发布的“通知”主要涉及两个内容：一是人民法院在审判工作中不再参照执行《最高人民法院关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》（法发[1996]30号）第一条规定的虚开增值税专用发票罪的定罪量刑标准；二是在新的司法解释颁行前，对虚开增值税专用发票刑事案件定罪量刑的数额标准，可以参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕30号）第三条的规定执行。上述内容是对虚开增值税发票罪定罪量刑的数额标准进行了调整，但并没有改变虚开增值税发票行为的认定方式，即虚开增值税发票入罪仍需要查看是否开具了“与实际经营业务情况不符的发票”等相关情形。因此该“通知”的公布与本文所述的“先开票后付款”的交易方式并无直接联系。事实上出卖人开具增值税专用发票并不以收受价款为前提，而只是提供服务、劳务、供货的“从合同义务”，是纳税主体按我国税法的规定依法履行纳税义务的行为，其与买受人是否付款并无直接的条件关系，我国《发票管理办法》、《增值税暂行条例》等相关法律法规并未规定需付款后才可开具增值税专用发票，而是在发生业务、提供货物、劳务时即可开具增值税专用发票。因此，若不存在上述虚开等问题，先开票后付款亦或是先付款后开票都属于企业经营中的交易方式，由交易双方自行协商即可，并不会导致先开票后付款就会入罪获刑。

三、“先开票后付款”风险及防范措施

在现实的商业活动中，由于不同交易主体、交易内容、交易习惯、市场环境的情况较为复杂，“先开票后付款”、“先开票后交货”的情形大量存在，使企业存在一定的风险隐患。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条之规定，出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实；合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证，买受人以普通发票证明已经履行付款义务的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。在实际审判中仅凭增值税专用发票并不能证明出卖人已履行交付标的物的义务，但当事人双方约定或交易习惯以普通发票作为付款凭证的，买受人持发票主张已履行了付款义务的，若出卖人未提供足够的证据推翻上述主张，人民法院应支持买受人已付货款的主张。在2014年东芝公司与北京正基公司的买卖合同纠纷案中，东芝公司向北京正基公司开具了全额货款的发票，北京正基公司以此主张其已向东芝公司支付了全部的货款履行了付款义务，东芝公司未提供足够的证据证明北京正基公司未支付货款，因此北京市一中院驳回了东芝公司要求北京正基公司支付货款的诉讼请求，后东芝公司向北京市高级人民法院申请再审亦被驳回。【见北京市高级人民法院于2014年5月16日出具的（2014）高民申字第608号《东芝电梯（沈阳）有限公司买卖合同纠纷申诉、申请民事判决书》】

笔者结合日常对企业经营中法律事务处理的相关经验，总结出以下几点风险防范措施：

1、可在双方买卖合同中明确约定开具发票的时间和付款时间的先后顺序，明确双方采用的是先开票后付款还是先付款后开票的交易模式。同时亦可在合同中虚化发票开具的义务性，不将开具发票作为对方付款的前提，对方不能以我方未开具发票而拒绝支付货款，亦不能因此享有先履行抗辩权。

2、留存发票的送达凭证，在签收发票时亦可进行货款未付等相关说明。开票人在发票开具后需送达给对方，在实践中开具发票后未送达或对方不认可已经收到发票的情形时有发生，因此留存发票送达的凭证实为重要。而收票人在签收发票时亦需进行备注，明确货款未付的情形并由开票方相关负责人签字或盖章确认。作者 王玥美  来源网络

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